Que quede claro: igual sueldo, igual tarea

La Cámara en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad ordenó el pago de las diferencias salariales a un empleado que realizaba las mismas tareas que sus compañeros quienes fueron encasillados en el Decreto 922/94.

En los autos "C. J. C. c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)", los jueces de la Sala l de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resolvieron hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y ordenar el pago de las diferencias salariales en base al principio de igual remuneración por igual tarea.

El actor interpuso demanda contra la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que se le abonen las diferencias salariales devengadas desde su ingreso a la Procuración General el 5 de diciembre de 1996 hasta su renuncia el 16 de junio de 2009, con las actualizaciones y/o intereses que correspondan.

En primer instancia, la magistrada rechazó la demanda con costas a la vencida. La jueza entendió que "no resulta posible que el actor pretenda beneficiarse de los alcances de una norma cuyos efectos jamás se dirigieron hacia su persona. Ello sí, pues el decreto 922/94 se refería de manera concreta y especifica a un determinado personal, dentro de una cierta repartición, perfectamente individualizado y consignado expresamente en el acto de re encasillamiento”.

La Cámara recordó la doctrina plenaria fijada en los autos "González, Rubén Daniel el GCBA si empleo público", en la que se decidió que, “si bien el Decreto 922/1994 es un acto de alcance particular y que por tanto no corresponde el re encasillamiento de todos aquellos empleados de la Procuración General que no se encontrasen en las condiciones previstas en el momento de su entrada en vigencia; ello no significa que pueda soslayarse el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea”.

Sobre el tema, esta Sala ha dicho que “el empleado tiene derecho de percibir la remuneración correspondiente a las tareas que efectivamente cumplen, ello hace obligatorio el reconocimiento del derecho a una retribución con fundamento en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que establece igual remuneración por igual tarea y el acceso a una retribución justa: ya que lo contrario implicaría el enriquecimiento sin causa para la administración pública”.

“La protección brindada por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional tiene su correlato en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La negativa de la Administración a abonar lo debido por trabajos cumplidos, violaría el principio de la buena fe (...) obteniendo un enriquecimiento indebido”, agregó la sentencia.

De esta forma, la Alzada analizó “si en este caso el agente desempeña, efectivamente, tareas idénticas a quienes han sido reencasillados conforme al decreto 922/94”. En tal caso, “debe reconocerse el pago de las diferencias salariales correspondientes por aplicación del principio constitucional citado”.

En consecuencia, luego de analizar los testimonios y pruebas del caso, la Cámara resolvió la aplicación de la garantía constitucional de igual remuneración por igual tarea -artículo 14 bis de la Constitución Nacional. De esta manera, los vocales concluyeron: “Corresponde reconocer al actor desde el 5 de diciembre de 1996 hasta el 16 de junio de 2009 (fecha en que renunció) el derecho a percibir los haberes que, en igualdad de circunstancias la demandada reconoce a otros agentes”.

C. J. C. c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)

Nestor A. CAFFERATTA: "El medio ambiente y los recursos naturales en el Digesto Jurídico Argentino"

Sumario: SUMARIO: 1. Introducción. — 2. Labor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. — 3. Desarrollo legislativo. — 4. Ley 26.939 Digesto Jurídico Argentino. — 5. Especialidad medio ambiente y recursos naturales. — 6. Colofón.

1. Introducción

Ricardo LORENZETTI (1), con respecto a la materia ambiental dijo, "en el plano legislativo se ha comenzado a denunciar una enorme proliferación de leyes existente en la mayoría de los países, sin que semejante ACTIVIDAD LEGISFERANTE se traduzca en acciones efectivas (2). Este es un problema que hay que revertir".

Uno de los precursores de la especialidad en Argentina, Guillermo J. CANO, indicaba en el conocido trabajo de "Introducción al Derecho Ambiental Argentino"(3), La Ley, Tomo 154, Sección Doctrina, p. 314 — 315, que "La legislación ambiental está dispersa en numerosas leyes, cuyo objeto son determinados componentes del entorno (leyes de aguas, minería, forestales, de suelos, etc.), o factores influyentes en él (leyes de contaminación atmosférica o hídrica, sobre erosión, etc.). Su localización y consulta se hace por ello bastante difícil. Una solución razonable y útil sería la que propuse para nuestra legislación de aguas, preparando el proyecto pertinente; expedir, mediante un decreto un "texto ordenado", que sin separar las normas legales de los textos de que forman parte, permitan su ordenación sistemática y su consulta fácil por los administrados, destinatarios finales de toda la legislación".

Notables especialistas en la materia, en la Argentina, señalan coincidentemente, esta infinidad y variedad de normas que caracterizan a nuestra disciplina. Por lo demás, se destaca el carácter IN FIERI del Derecho Ambiental (4), que se encuentra en un ciclo de plena formación jurídica, de manera que una labor de ordenamiento legislativo, es de vital trascendencia para esta novísima disciplina jurídica.

La Unión Internacional de Conservación de la Naturaleza UICN (5), reclama legislación específica e integral, superando el carácter fragmentario de la misma, y la enorme cantidad de lagunas, duplicaciones e incluso conflictos (por superposición normativa), siempre presente. Es preciso entonces, arremeter contra el desorden legislativo.

En la especialidad medio ambiente y recursos naturales existe una "selva legislativa que forma la legislación moderna", parafraseando excelentes estudios de Juan PRADO—. Roberto GARCIA MARTINEZ (6), por sobreabundancia de normas de difícil conocimiento y comprensión. "Hipertrofia legislativa" — en la terminología de CARNELUTTI. Y resulta a todas luces imprescindible, compaginar, comprender, interpretar, y ordenar esa "legislación furibunda", habiéndose aludido hace ya muchos años atrás, por IVAL ROCCA— Roberto DUFRECHOU (7), en el caso del Derecho Ambiental, a un "aluvión legislativo", derivado de fuentes diversas. Por ello, es urgente contar con una fuerte cuerpo normativo consolidado, que permita poner en buen orden, "ese magma de normas", "esa legislación motorizada", según la definición siempre clara y gráfica, del Profesor español, Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA (8).

Veremos que el Digesto Jurídico Argentino, pretende en la especialidad, ordenar, sistematizar, y publicitar las leyes vigentes en la materia.

Daniel R. ALTMARK (9), quien fuera coordinador ejecutivo del Proyecto, en la tarea que cumpliera la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, — en coincidencia con el Profesor de la Universidad del Salvador, Antonio MARTINO (10)— , nos enseñan que en el sistema jurídico nacional conviven una enorme cantidad de normas obsoletas, que éste último bautizara como "contaminación legislativa" (nombre que se aplica en Italia, en Francia y menos en España y en algunos países anglosajones, también llamada "basura legislativa"), fruto del "crecimiento desmedido de leyes y la imposibilidad de eliminar los residuos (normas abrogadas)". Y concluye diciendo que, "el problema no viene por la cantidad (o la cantidad puede ser un problema, pero no es el problema) sino por la calidad; dado que hay derogaciones implícitas si éstas no se eliminan el orden jurídico continuará a ser incierto. Cuando las leyes crecen en número, pero sobre todo cuando no pueden eliminarse las leyes derogadas, porque no se saben cuáles son, el sistema en vigor se torna incierto".

Históricamente, el Digesto o Pandectas, según nos ilustra el clásico "Diccionario de Derecho Usual", de G. CABANELLAS (11), resulta la compilación o colección de las mejores decisiones de los jurisconsultos romanos, hecha por orden del Emperador Justiniano y promulgada por éste el 15 de diciembre del año 533. El Digesto, nombre que se daba a los tratados muy extensos sobre el Derecho, proviene de DIGERERE, distribuir ordenadamente o Pandectas, de dos voces griegas, que significan contener todo, fue realizado por el famoso jurisconsulto TRIBONIANO, que examinó más de 1600 libros; y constituyó de todas formas, el monumento jurídico más grande de todos los tiempos y la base que ha servido a todas las legislaciones.

Así, la Recopilación de leyes de los reinos de las Indias, promulgada por Real Cédula de mayo 18 de 1680, por el Rey Carlos II, una obra monumental dividida en nueve libros y 218 títulos que contienen 6385 leyes, se debió a la necesidad de "ordenar y reunir el vasto material legislativo", por "la abundancia de normas sancionadas por España". Enseña Ricardo ZORRAQUÍN BECÚ (12), "fue, en el pasado, un valioso estímulo para el conocimiento y la aplicación del derecho indiano".

Juan Antonio TRAVIESO (13), integrante de la Comisión de Juristas designados por Decreto 1050/2011 — Digesto Jurídico Argentino BO 13/07/11, para explicar brevemente el desarrollo del mismo, señala que: "Así entonces, el Digesto se fue elaborando en diversas etapas con el aporte de la Facultad de Derecho de la UNBA y finalmente el empuje del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos".

2. Labor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires

La Ley 26.939, recientemente sancionada, del Digesto Jurídico Argentino, es fruto de una labor conjunta de destacados especialistas en las diversas ramas del derecho, y personal técnico de la Universidad de Buenos Aires, el Ministerio de Justicia de la Nación y del H. Congreso de la Nación. En efecto, entre 1999 al 2005, hubo un trabajo esmerado y prolijo de más de 200 abogados y especialistas en las diversas materias que integran el Digesto, emprendimiento que le imprimió la necesaria continuidad el Grupo de apoyo Ad-Hoc, "Digesto Jurídico Argentino", del mencionado Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, y finalmente, una nueva integración de la Comisión de Juristas, nombrados por Presidencia del Poder Ejecutivo Nacional. Por ello, Enrique G. BULIT GOÑI (14), indica que "con previsible demora dada la complejidad del cometido, ha culminado un proceso iniciado hace dieciséis años — pensando con el habitual optimismo legislativo— cumplirlo en dos o tres, orientado a depurar el cúmulo de leyes nacionales".

Desde el claustro universitario, el Proyecto en sus inicios, estuvo a cargo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, quien resultara adjudicataria de una licitación internacional, llamada con ese objeto, con el apoyo de las editoriales jurídicas más importantes: La Ley, Jurisprudencia Argentina y El Derecho. El trabajo se inició durante el decanato de Andrés D´ALESSIO, bajo la dirección de Atilio ALTERINI, la Dirección Académica de Omar ALVAREZ, la coordinación ejecutiva de Daniel ALTMARK, y la dirección de los equipos técnicos de Ramón BRENNA. Hoy culmina las labores, bajo el decanato de Mónica PINTO, por lo que el mismo Ramón BRENNA (15), señala que "se trata de un claro ejemplo de continuidad de una política de estado ejecutada desde la Universidad Pública".

3. Desarrollo legislativo

Veamos ahora su desarrollo legislativo.

El Congreso de la Nación por ley 24.967 (16), estableció "los principios y el procedimiento para contar con un régimen de consolidación de las leyes nacionales generales vigentes y su reglamentación, a través de la elaboración y aprobación del Digesto Jurídico Argentino". Y que el Digesto debe contener: a) Las leyes nacionales generales vigentes y su reglamentación. b) Un anexo del derecho histórico argentino o derecho positivo no vigente, ordenado por materias. Al derecho histórico lo integran las leyes nacionales derogadas o en desuso y su respectiva reglamentación. c) La referencia a las normas aprobadas por organismos supraestatales o inter gubernamentales de integración de los que la Nación sea parte".

Además se dispuso que "Las leyes y reglamentos que integren el Digesto Jurídico Argentino se identificarán por su categoría con la letra correspondiente, que individualizarán la rama de la ciencia del Derecho a la que corresponde, a saber: A) Administrativo; B) Aduanero; C) Aeronáutico-Espacial; D) Bancario, Monetario y Financiero; E) Civil; F) Comercial; G) Comunitario; H) Constitucional; I) de la Comunicación; J) Diplomático y Consular; K) Económico; L) Impositivo; M) Industrial; N) Internacional Privado; O) Internacional Público; P) Laboral; Q) Medio Ambiente; R) Militar; S) Penal; T) Político; U) Procesal Civil y Comercial; V) Procesal Penal; W) Público Provincial y Municipal; X) Recursos Naturales; Y) Seguridad Social; Z) Transporte y Seguros".

Dicha ley constituye una "Comisión de Juristas", integrada por más de 200 profesores de reconocido prestigio en la especialidad de algunas de las 26 materias (grandes ramas del derecho) establecidas para la elaboración del Proyecto encomendado, con dictamen científico sobre la vigencia y consolidación de las leyes en las materias respectivas. Y en el ámbito del Congreso de la Nación, instituye la "Comisión Bicameral de Seguimiento y Consolidación del Digesto Jurídico Argentino".

Para cumplir el objetivo de la ley, cual es fijar los principios y procedimientos para lograr la consolidación normativa se emplearon las siguientes técnicas: a) Recopilación. Abarca la clasificación, depuración, inventario y armonización de la legislación vigente y un índice temático ordenado por categorías. b) Unificación. Importa la refundición en un solo texto legal o reglamentario de normas análogas o similares sobre una misma materia. c) Ordenación. Traduce la aprobación de textos ordenados, compatibilizados, en materias varias veces reguladas y/o modificadas parcialmente.

En el mes de diciembre de 2010, en cumplimiento del Decreto 1050/11, el Ministerio de Justicia de la Nación, convocó un nuevo grupo de 14 especialistas (Comisión de Juristas, presidida por Arístides Corti), en diferentes disciplinas jurídicas, a los que se le entregaron partes del contenido normativo a revisar (leyes, decretos de necesidad y urgencia); culminando la labor de esta última, el Poder Ejecutivo Nacional, envió el Mensaje N° 1049 y el Proyecto de Ley para la aprobación del Digesto, el 15 de julio de 2011 a la Cámara de Diputados.

Mabel C. PILOMENO (17), precisa que la Comisión Bicameral aconsejó aprobar el Digesto Jurídico Argentino, actualizado hasta el 31 de marzo de 2013, por la Dirección de Información Parlamentaria, designada organismo de asistencia técnica por el artículo 16 de la ley 24.967. El 27 de noviembre de 2013 la Cámara de Diputados le dio media sanción. Por último, el Proyecto fue sancionado definitivamente, el 21 de mayo de 2014, por el Senado.

4. Ley 26.939 Digesto Jurídico Argentino

La Ley 26939 (18) aprueba el Digesto Jurídico Argentino, consolidado al 31 de marzo de 2013, cuyo contenido comprende: 1) leyes nacionales de carácter general vigentes; 2) leyes nacionales de carácter general no vigentes; y la referencia a las normas aprobadas por organismos supraestatales o inter-gubernamentales de integración de los que la Nación es parte.

Las categorías que establece el Digesto ley 26.939, artículo 7°, son treinta, en virtud de haber subdividido la letra "A" en seis. Así se dispone que las leyes que integren el Digesto Jurídico Argentino se identificarán por categorías con la letra correspondiente de acuerdo a la siguiente enumeración: ADM) Administrativo; ACU) Cultura, Ciencia y Tecnología; AED) Educación; ASA) Salud Pública; ASE) Seguridad; ASO) Acción y Desarrollo Social; B) Aduanero; C) Aeronáutico-Espacial; D) Bancario, Monetario y Financiero; E) Civil; F) Comercial; G) Comunitario; H) Constitucional; I) De la Comunicación; J) Diplomático y Consular; K) Económico; L) Impositivo; M) Industrial; N) Internacional Privado; O) Internacional Público; P) Laboral; Q) Medio Ambiente; R) Militar; S) Penal; T) Político; U) Procesal Civil y Comercial; V) Procesal Penal; W) Público Provincial y Municipal; X) Recursos Naturales; Y) Seguridad Social; Z) Transporte y Seguros.

El artículo 8ª de la ley 26.939, crea en el ámbito del Honorable Congreso de la Nación la Comisión Bicameral Permanente del Digesto —que será continuadora de la Comisión Bicameral de Seguimiento y Coordinación para le Confección del mismo—, con importantes atribuciones en materia de actualización, edición, difusión y publicidad del Digesto. Estará integrada por cuatro senadores y cuatro diputados designados por cada una de las Cámaras. Dicha Comisión Bicameral Permanente, tendrá la asistencia técnica de la Dirección de Información Parlamentaria de la Cámara de Diputados de la Nación, que a su vez cumplirá con labores de recopilación de texto, y elevará a consideración de aquella, el detalle de las actualizaciones que propone introducir al Digesto.

En el procedimiento de actualización del Digesto Jurídico Argentino se observarán las siguientes pautas técnicas: CONSOLIDACIÓN, importa refundición en un solo texto de normas análogas sobre una misma materia. ORDENACIÓN, importa la aprobación de textos ordenados de materias varias veces reguladas o modificadas parcialmente. CANTIDADES O CIFRAS, se expresarán en letras y números. En caso de posible divergencia se tendrá por válido lo expresado en letras. No podrán introducirse modificaciones que alteren el espíritu de las leyes. Las leyes se identificarán por la letra de la categoría correspondiente y número arábigo cardinal y corrido, respetando la fecha de sanción. Corresponde al Poder Ejecutivo Nacional la determinación de la Autoridad de Aplicación específica de las leyes.

Cabe destacar que la plena vigencia del texto de las leyes contenidas en el Digesto, no es automático, sino que por el contrario se habilita un período de 180 días corridos desde la publicación, para consultas y observaciones con relación al encuadramiento en una categoría, la consolidación del texto o la vigencia de una ley incluida en el Digesto; de las mismas, la Comisión Bicameral, dará vista a la Dirección de Información Parlamentaria, para que en el plazo de 10 días hábiles, efectúe una recomendación. La resolución que ratifique o rectifique el encuadre, consolidación o vigencia observados, deberá ser aprobada por la Comisión Bicameral, y se dará cuenta de la misma a los miembros de ambas Cámaras.

Superado este plazo de 180 días corridos, resueltas las observaciones, se dispondrá la publicación de la versión definitiva del Digesto Jurídico Argentino.

5. Especialidad medio ambiente y recursos naturales

En el reparto de labores, nos tocó el altísimo honor, de elaborar el Digesto Jurídico Argentino, en las especialidades "Medio Ambiente y Recursos Naturales", que venían precedidas por tareas similares encabezadas por dos notables especialistas en la materia, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, los doctores Mario F. VALLS, y María Cristina ZEBALLOS DE SISTO. Se formó además un grupo de colaboradores, integrado por los jóvenes abogados, Diana VEGA, a todo lo largo del proceso, Soledad ARGÜELLO, en el primer tramo del mismo, Gustavo RINALDI, y Gabriela FERRER, en el análisis puntual de leyes. Hubo además, un acompañamiento permanente del Grupo Digesto Jurídico del Ministerio.

Desde el área del derecho medioambiental y de los recursos naturales, se ha llegado a las siguientes conclusiones: 1.- CANTIDAD DE NORMAS ANALIZADAS: 198.- 2.- CANTIDAD DE ARTÍCULOS ANALIZADOS: 3487.- de las cuales resultan vigentes: 178 normas en total, habiendo perdido vigencia por caducidad por objeto cumplido: 8; caducidad por vencimiento del plazo: 2; derogación implícita: 9. También se considera que los siguientes artículos del Código de Minería han perdido vigencia total o han sido derogados parcialmente, por las causales que en cada caso se consignan: Apéndice (artículos 1 a 36), pérdida de vigencia en virtud del dictado de normativa específica sobre hidrocarburos (Ley 17.319).- Y el Artículo 341, derogado parcialmente, Artículo 347 del texto original, con supresión del 2° párrafo, derogación por objeto cumplido.

Hemos examinado desde un punto de vista crítico, con el afán tan sólo de cumplir con el cometido contenido en la ley del Digesto Jurídico Argentino, leyes de policía sanitaria animal, sanidad vegetal, riqueza forestal, Parques y Reservas Naturales. Lucha contra plagas y enfermedades, plaguicidas, vitivinicultura, de pesca, del tabaco, de la regulación de la actividad algodonera, actividad azucarera, industria láctea, minería, ganadería, conservación de fauna, suelos, hidrocarburos, petróleo y gas, y de presupuestos mínimos de protección ambiental, como por ejemplo de las leyes de residuos industriales, General del Ambiente, de PCBS, de Gestión Ambiental del Agua, de Residuos Domiciliarios, de información pública ambiental, entre otras.

Finalmente, el proceso de depuración culmina con un listado anexo de 67 leyes de medio ambiente (identificadas con la letra "Q") y 96 leyes de recursos naturales (identificadas con la letra "X"). Se destaca que las leyes aprobatorias de Convenios internacionales ambientales, están incluidas en la rama de Derecho Internacional Público.

6. Colofón

Mucho se ha escrito sobre las bondades de esta labor (una "obra ciclópea", siguiendo a MARTINO, "parecida a las recopilaciones o codificaciones"), fruto del esfuerzo Jurídico científico de nuestro país, de un grupo de especialistas en la totalidad de las materias y abogados, desde el año 2005 al corriente año 2014, destinando largas horas de estudio, análisis, investigación, y elaboración, para revisar 32.204 leyes formalmente vigentes, desde 1853, y la Época de la Organización Nacional, hasta nuestros días. Y dejar en pie tan sólo 3134, menos del 10%, como lo señalara la Presidenta de la República, en el Discurso de Presentación el Digesto Jurídico Argentino, el 12 de julio del 2011, en Casa de Gobierno.

Se habló desde la doctrina por quienes participaron tempranamente en esta iniciativa (ALTMARK, MARTINO, Atilio ALTERINI), de un trabajo de magnitud o envergadura extraordinaria, que pone a la Argentina en la vanguardia en este tema. Y que la tarea significa un primer paso en la democratización de la información jurídica (BRENNA), simplifica la búsqueda, y el conocimiento, del Derecho vigente, y que el sistema posee coherencia, completitud y economía, como sus principales virtudes, sin contar la elegancia.

No nos cabe la menor duda que sirve para fortalecer la publicidad de las leyes, que contribuye de manera significativa al conocimiento de las mismas, dando seguridad a las relaciones de derecho. Se trata entonces de principios republicanos y democráticos, elementales en todo "Estado Ecológico del Derecho" (QUIROGA LAVIÉ), que juegan en la base misma de realización de esta obra jurídica, desafiante frente a un reto complejo, heurístico, integral, totalizador, holístico, que nos lleve con el orden legislativo, de navegar en oscuros vericuetos de la misma, a cursar rumbos, más claros y sencillos.

(1) en valioso artículo Ricardo Lorenzetti "La protección jurídica del ambiente", La Ley, ejemplar 22/10/97.

 (2) conforme MADDALENA, Paolo, "Las transformaciones del Derecho a la luz del problema ambiental", publicado en "Derecho Ambiental", Revista de Derecho Industrial, Depalma, Buenos Aires, año 14, agosto 1992, p. 354.

(3) Guillermo J. CANO "Introducción al Derecho Ambiental Argentino", La Ley, Tomo 154, Sección Doctrina, p. 314 - 315.

(4) Ver nuestro trabajo publicado en "Digesto Jurídico Argentino. Legislación del Bicentenario", Ministerio de Justicia de la Nación, p. 95, 2011.

 (5) "Estrategia Mundial para la Conservación de los recursos vivos para el logro del desarrollo sustentable, publicado en Revista Ambiente y Recursos Naturales, La Ley, Enero / Marzo - volumen II, N° 1, p. 116, 1985.

 (6) Juan PRADO - Roberto GARCIA MARTINEZ en "Instituciones de Derecho Privado", Capítulo III, p. 31, EUDENA, 1985.

 (7) ("La responsabilidad civil por agresión en el derecho ambiental latinoamericano", ED 106-999.

 (8) ("Reflexiones sobre la ley y los principios generales en el derecho administrativo", Revista de Administración Pública", N° 40, Madrid, p. 194).

 (9) Véase el reportaje que luce en nota publicada en Internet, "La ley más ambiciosa desde 1853: El Digesto Jurídico".

 (10) Antonio MARTINO "El Digesto Jurídico Argentino: una oportunidad para no perder", La Ley, ejemplar 28/08/98.

 (11) G. CABANELLAS Atalaya, 1946, p. 173.

 (12) Ricardo ZORRAQUÍN BECÚ "Historia del Derecho Argentino", Tomo I, Colección de Estudios para la Historia del Derecho Argentino VIII, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, 1ª edición, p. 221, Editorial Abeledo Perrot, 1975.

 (13) Juan Antonio TRAVIESO "Justiniano modelo del Siglo XXI - El Derecho Internacional en el Digesto Jurídico Argentino", elDial.com - CC28B4.

 (14) Enrique G. BULIT GOÑ "Habemus Digesto Jurídico Argentino", p. 22-25, Suplemento Especial, Digesto Jurídico Argentino, La Ley, junio 2014, bajo la dirección de Ramón G. BRENNA.

 (15) Ramón BRENNA "El Digesto Jurídico Argentino. Primer paso en la democratización de la información jurídica", p. 16-21, Suplemento Especial, Digesto Jurídico Argentino, La Ley, junio 2014.

 (16) B.O 20/05/98.

 (17) Mabel C. PILOMENO "El Digesto Jurídico Argentino: Orígenes y Evolución", Suplemento Especial Digesto Jurídico Argentino, La Ley, Junio 2014, p. 39-40.

 (18) La Ley 26939 B.O 16/06/2014.

Listado de accidentes que excluye y daña

La Cámara del Trabajo mendocina calificó de violatoria a la Constitución Nacional excluir una enfermedad profesional por el sólo hecho de no encontrarse en el listado de enfermedades elaborado por el Poder Ejecutivo Nacional. Según los jueces, ataca al principio ‘alterum non laedere’.

La Quinta Cámara del Trabajo de Mendoza declaró la inconstitucionalidad del artículo 6 de Ley de Riesgos de Trabajo N° 24.557 en tanto considera enfermedades profesionales sólo a aquellas que se encuentran incluidas en el listado que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo Nacional.

El Tribunal, integrado por los jueces Antonio Sánchez Rey, Ester I. Baglini y Viviana Gil, adoptó esa decisión en los autos “López, David c/ Mapfre Argentina ART SA p/ Enf. Accidente” en el que el accionante denunció haber sufrido una lesión en su espalda que le produjo una lumbalgia.

Ese padecimiento no se encuentra en el listado elaborado por el Decreto N° 1278/00 , pero los magistrados se remitieron a lo dispuesto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza en la causa "Borecki" , que calificó de inconstitucional el texto legal “en tanto no permite al trabajador acudir a la justicia para reclamar la inclusión de la dolencia como de carácter laboral”.

“Se ha señalado doctrinariamente, que las enfermedades profesionales son patologías adquiridas por el trabajador dentro del ambiente laboral, por la acción de un agente hostil o por las características y modalidad de la tarea realizada, que a través de una evolución generalmente lenta, produce un daño psíquico o físico en su salud y lo incapacita para cumplir con el trabajo habitual”, explicó el fallo.

En ese punto, la Cámara recordó que la Ley 24557 en su art. 40, crea el "Comité Consultivo Permanente de la Ley de Riesgos del Trabajo", y dispuso que el mismo tenga “funciones consultivas en diversas materias, entre ellas, lo concerniente al listado de enfermedades que se considerarán resarcibles con las prestaciones contenidas en la referida normativa”.

“Es en dicho contexto que se dicta el decreto 658/1996 que establece llamado ‘Listado de Enfermedades Profesionales"’ Evidentemente este es uno de los puntos más criticados de la ley 24557, ya que la adopción de un listado cerrado, implica un criterio de tipo exclusivamente mercantilista, destinado a garantizar el éxito financiero de las ART, despreocupándose de la pseudo finalidad protectoria con la que se sancionó la LRT”, precisó la Cámara., que luego agregó que “justamente por esto, el sistema de la ley 24.557, provocó una serie de pronunciamientos jurisprudenciales absolutamente contrarios al nuevo sistema que llevó a declarar la inconstitucionalidad de la norma por violar el principio del debido proceso, la igualdad, el alterum non laedere, el derecho de propiedad o consideró resarcibles los daños en virtud del art. 1113 del C.C. o por el art. 75 de la ley de higiene y seguridad industrial”.

Según los jueces, el listado vulneraba el principio de ‘alterum non laedere’, receptado en el artículo 19 de la constitución y que básicamente exige que no se debe dañar al otro. Ello, “por vía del cercenamiento absoluto de los derechos patrimoniales del trabajador que padece una enfermedad atribuible al trabajo desarrollado a favor y bajo la dependencia de otro, la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional; y también, repugna el principio de igualdad jurídica -que todos los habitantes reciban igual trato en circunstancias y condiciones idénticas- y el de igualdad ante la justicia, consagrados en los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional y los principios (similares) consagrados en las disposiciones de los Tratados internacionales incorpora-dos con jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22, CN. La ley 24.557”.

De esta manera, el Tribunal Laboral tuvo por aprobada la relación de causalidad entre la lumbalgia y las tareas realizadas y, atento que las pericias le otorgaron un porcentaje de incapacidad de más del 50%, resolvió otorgar una indemnización de $600.000 al accionante.

López, David c/ Mapfre Argentina ART SA p/ Enf. Accidente

EL ABUSO INFANTIL NO ADMITE EXCARCELACION

El TSJ de Córdoba rechazó un pedido de excarcelación formulado por un imputado de abuso sexual cuya víctima es un menor de edad. Los tratados internacionales obligan a "asegurar la realización del debate y, por ende, demanda también poner especial atención en aquellas circunstancias que podrían impedirlo u obstaculizarlo", indicó el fallo.

El Máximo Tribunal de Justicia de Córdoba utilizó un precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como argumento para apartarse de la doctrina que le impuso el Alto Cuerpo respecto de su criterio para denegar los pedidos de cese de prisión preventiva.

Ante un pedido de un imputado por el delito de abuso sexual en perjuicio de una niña menor de edad, la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (TSJ) aplicó mutatis mutando los lineamientos del fallo 'Góngora' por el cual la Corte Suprema fijó una doctrina reticente a otorgar la suspensión del juicio a prueba para acusados de delitos relativos a la violencia de género, por sobre los del fallo 'Loyo Fraire' en los que el Tribunal Federal ordenó que el Tribunal Provincial revise su criterio respecto al otorgamiento de excarcelaciones.

El fundamento que esbozaron los vocales Aída Tarditti, María Marta Cáceres de Bollati y Luis Enrique Rubio para rechazar el pedido de cese de prisión preventiva formulado en autos "F.W. - Cese de Prisión" fue la existencia de instrumentos internacionales que la República Argentina adoptó como legislación interna y que obligan a "asegurar el debate oral y de evitar instancias que lo impidan, por caso, la suspensión del juicio a prueba".

Los magistrados aplicaron la Convención de Belém Do Pará particularmente en cuanto se destaca que "el desarrollo del debate es de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asuma la facultad de comparecer para efectivizar el 'acceso efectivo' al proceso" de la manera "más amplia posible, en pos de hacer valer supretensión sancionatoria".

El Tribunal adelantó que "al comenzar tal análisis resulta ineludible destacar que nos encontramos ante un caso de violencia sexual en el que la víctima es una niña". Sobre esta base, afirmó que "los niños conforman uno de aquellos colectivos que han merecido especial amparo por parte de las cartas magnas y la legislación supranacional. La primordial razón de este énfasis tuitivo finca en su marcada vulnerabilidad y dependencia".

El fallo detalló que "uno de los ámbitos en los cuales se verifica esta protección reforzada es el de la victimización infantil. Es que cuando los derechos del niño se ven amenazados por la comisión de un delito, su vulnerabilidad e indefensión se acentúan y llaman a activar –desde los distintos ángulos de la intervención estatal– todos los mecanismos tendientes a eliminar o al menos minimizar el impacto del ilícito en la esfera de su personalidad, de su vida e integridad física, de su patrimonio, etcétera".  Particularmente lo que dice la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 19 reza que los Estados partes "adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo".

"En esa línea, cabe señalar que en otros precedentes de la Sala relacionados con la violencia sexual y particularmente la ejercida sobre niños, se destacó la obligación, surgida de los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar, y Erradicar la Violencia contra la Mujer ("Convención de Belém Do Pará"), y la Convención de los  derechos del Niño, de asegurar el debate oral y de evitar instancias que lo impidan, por caso, la suspensión del juicio a prueba" destacó la sentencia.

Lo que se traducía en la aplicación del fallo 'Góngora' en tanto "el desarrollo del debate es de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asuma la facultad de comparecer para efectivizar el 'acceso efectivo' al proceso" de la manera "más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión sancionatoria"

De este modo, los integrantes de la Sala Penal concluyeron que las circunstancias valoradas por la Cámara Penal que intervino como indicadores de riesgo procesal debían ser analizadas "a partir del citado marco hermenéutico, toda vez que el hecho se perpetró en un escenario que, como se dijo, revela un contexto de violencia sexual ejercida contra una mujer menor de edad". Lo que impuso "de acuerdo a los ya referidos compromisos internacionales, asegurar la realización del debate y, por ende, demanda también poner especial atención en aquellas circunstancias que podrían impedirlo u obstaculizarlo".

El Tribunal resolvió, de ese modo, que por la gravedad de los delitos que se atribuyeron al imputado, el contexto de violencia sexual contra una niña que aquellos implicaron - lo que exigía "disponer las medidas indispensables para asegurar la realización del juicio"-, y las circunstancias "indicadoras de peligro procesal concreto", hacían razonable la confirmación de la prisión preventiva.

El Juez Rechazó un Pedido de Nulidad de Panamerican Energy

El juez federal Rodolfo Canicoba Corral rechazó un pedido de nulidad presentado por la defensa de Pan American Energy, en una causa que investiga el presunto pago de coimas para renovar la concesión de Cerro Dragón, uno de los yacimientos petrolíferos más grandes del país. Los letrados de la compañía objetaron la injerencia del fiscal Guillermo Marijuán, quien comenzó a investigar el caso a raíz de un e-mail que recibió de parte de Eduardo Samamé, ex procurador general de Chubut.

Cerro Dragón es un yacimiento petrolífero que tiene una extensión de casi 3.500 kilómetros cuadrados, ubicado en la provincia de Chubut. Es, acaso, el más importante de nuestro país. Produce el 17% del hidrocarburo que se genera en Argentina, y su explotación está a cargo de la empresa Pan American Energy, cuyo capital accionario proviene del grupo Bridas y British Petroleum. 

En 1997, la compañía comenzó a explotar el espacio donde existen cerca de 2.900 pozos de perforación y renovó la concesión en 2007, aunque existen divergencias sobre la fecha, por 20 años más, con una prórroga opcional de otros 20. Es decir, la empresa multinacional podrá obtener beneficios durante medio siglo.

Fue durante la renovación de la concesión cuando comenzaron las suspicacias que dieron lugar a lo que hoy es una investigación en curso; así como ocurrió en muchos casos relativos a concesiones del área energética, se denunció el pago de coimas a funcionarios para que esta operación sea llevada a cabo.

Luego de varias idas y vueltas, el juez federal Rodolfo Canicoba Corral decidió desechar el pedido de nulidad impulsado por los abogados de la empresa, Carlos Arslanián y Germán González Campaña, que se quejaron por las actuaciones del fiscal federal Guillermo Marijuán, a quien consideraron se excedió en sus funciones de fiscal.

Es que durante la reciente feria judicial de enero, Marijuán fue anoticiado por el ex procurador chubutense, Eduardo Samamé, acerca de cierta información relativa al caso que podía ayudar en la investigación. Samamé fue uno de los primeros en indicar que durante la gestión de Mario Das Neves como primer mandatario provincial, se habrían generado llamativos manejos discrecionales durante la negociación del contrato de concesión.

La queja de los abogados, que ya recurrieron la decisión de Canicoba Corral y ahora esperan la decisión de la Cámara, es que no hubo una habilitación de feria o una notificación a las partes sobre las medidas que articuló Marijuán en torno a la investigación. Acusaron al fiscal de llevar adelante averiguaciones “de forma paralela y secreta”, concretando una “grave violación a las garantías constitucionales de defensa en juicio y del debido proceso”.

Canicoba Corral descartó estas quejas, y precisó en su decisorio que “los argumentos esgrimidos por los incidentistas no logran poner en duda la validez de las medidas de pruebas ordenadas en los principales, mediante auto de fecha 21 de enero de 2015 ya que, tal como lo establece el  artículo 199 del Código Procesal Penal de la Nación 'las partes podrán proponer diligencias. El juez las practicará cuando las considere pertinentes y útiles; su resolución será irrecurrible'”.

El juez añadió: “Tampoco considero acertadas las razones invocadas, en cuanto a la habilitación de la feria judicial, al respecto el Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, de aplicación supletoria en este fuero, expresamente dispone como asuntos de feria de los juzgados: 'Sumarios en curso de instrucción en los que deberán practicarse todas las diligencias urgentes tendientes a evitar la dispersión de la prueba, a procurar la definición o estabilidad de la situación del procesado y a la adopción de medidas necesarias para asegurar la responsabilidad penal y civil del causante, manteniendo para o demás la inhabilitación propia del tiempo de feria'”.

El titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal 6 afirmó que “dicho criterio fue aplicado por la Excma. Cámara del fuero a través de la Acordada 8/14 que designó las autoridades para la última feria de enero, mediante la cual confirmó que se regirían por dicho articulado los asuntos de feria de los juzgados. Es decir, encontrándose las diligencias ordenadas dentro de las previstas en dicha norma, era un deber para este Magistrado la adopción de las medidas sugeridas por el Fiscal en forma inmediata, sin perjuicio de estar transcurriendo la feria judicial”.

El sentenciante también recordó que “la ley 24.946, artículo 25 dispone que corresponde al Ministerio Público: 'promover a actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad'. En virtud de esta función y ante la noticia recibida por el Dr. Marijuan (a través el correo electrónico enviado por Samamé) de hechos delictivos nuevos, los cuales podrían estar vinculados con este proceso o no, de conformidad con facultades que le confiere el artículo 26 de la misma ley y entendiendo necesario escuchar al nombrado, dispuso la formación de actuaciones preliminares y a Samamé  a su despacho a  efectos de recibirle declaración testimonial”.

Al mismo tiempo, Canicoba Corral manifestó: “Alegó la defensa de Bulgheroni una supuesta vulneración a su derecho de defensa, refiriendo que las actuaciones efectuadas por el fiscal se desarrollaron de forma oculta y paralelas al proceso y que luego, este Juzgado convalidó sin habré sido notificados de ésta ni de las diligencias dispuestas consecuentemente”.

El magistrado consignó que “al respecto, contesto a los incidentistas que sin perjuicio, de no existir obligación alguna del magistrado de notificar a las partes de las medidas de pruebas ordenadas (conforme lo dispuesto en el artículo 199 ya citado), esa defensa ha tenido acceso al expediente y ha obtenido copias del mismo, todas las veces en que lo ha solicitado, inclusive en el transcurso de la feria judicial lo que demuestra que no ha sido en ningún momento la intención del Tribunal, ocultar o mantener en secreto el desarrollo del proceso para esa parte, menos aún vulnerar ninguna garantía o derecho que  la ampare”.

La historia tiene su correlato en Estados Unidos, ya que allí, la Bolsa de Comercio está llevando a cabo, a instancias de la Comisión de Valores (SEC, por sus siglas en inglés), una investigación sobre este presunto pago de coimas. Esto se debe a que las empresas que cotizan en esa Bolsa son alcanzadas por una normativa que prohíbe este tipo de acciones, y las sanciones pueden llegar a ser muy severas; por ejemplo, las compañías pueden ser excluidas de ese espacio comercial.

El magistrado también habilitará a Marijuán para que viaje a EEUU para que ejecute allí mismo el exhorto mediante el cual se prevé acceder a la información que recolectó la SEC en el marco de su investigación. Según se presume, la compañía se habría autodenunciado para evitar sanciones mayores, admitiendo el pago de dádivas durante las negociaciones para obtener la concesión de Cerro Dragón.

DIPIETRI, Nicolás y otros S/ cohecho

La Camara Fed. de Com. Riv.Ordenó el traslado en avión de una menor con esclerosis lumbar

La Cámara Federal de Comodoro Rivadavia otorgó a una menor con escoliosis lumbar una medida autosatisfactiva para que fuera trasladada por vía aerocomercial a un centro especializado de Buenos Aires. En micro, "indudablemente implicaría un riesgo para la salud de la menor", indicó el fallo.

La Cámara Federal de Comodoro Rivadavia decidió en los autos "V.V.M.C. c/ Obra Social del Personal Civil de la Nación s/ Medida Autosatisfactiva" confirmar la resolución que dispuso que la demandada debía hacerse cargo del traslado vía aérea de una menor y un acompañante a Buenos Aires.

El juez de Primera Instancia había hecho lugar al pedido del Defensor Oficial que representaba a la menor, que padecía “Escoliosis dorsal lumbar izquierda”, patología por la cual, su médico tratante solicitó una derivación a un centro de diagnóstico y tratamiento de mayor complejidad, y ordenó que la obra social debía arbitrar "los medios conducentes para efectivizar el traslado por vía aerocomercial de la menor y del acompañante designado, hasta la ciudad de Buenos Aires con su correspondiente regreso", a fin de que la niña asista al turno fijado para asistir al centro médido.

Ello motivó la queja de la obra social, que había autorizado el traslado pero por vía terrestre, pese a que el médico tratante que solicitó la derivación, indicó expresamente que debía viajar en avión “para evitar las 26 horas constantes de mala posición espinal”. La demandada expresó que el magistrado " le ordenó brindar una prestación con efectos no contratados para el plan de salud que tiene asignada la actora, pese a lo cual acreditó haber dado cumplimiento a la manda judicial". Además, indicó que no había documentación que respalden " los motivos o riesgos que podrían ocasionarse en la salud de la menor como para justificar su traslado por vía aérea y no terrestre".

Los camaristas Javier Leal de Ibarra y Hebe Corchuelo de Huberman, por el contrario, opinaron que estaban reunidas las exigencias que hacen a la admisibilidad de la medida autosatisfactiva, "en cuanto a la existencia de una fuerte probabilidad del derecho invocado y el peligro en la demora, no existe obstáculo para su procedencia".

Sobre ese punto, "ponderando el tipo de dolencia padecido por la menor y los motivos que justifican su derivación médica a un centro de mayor complejidad, -extremos no desconocidos ni cuestionados por la demandada, pues autorizó la prestación conforme los antecedentes médicos invocados-, el traslado debe ser afrontado por la misma prestadora, pues integra el catálogo de prestaciones reconocidos en el Programa Médico Obligatorio confeccionado por la Superintendencia de Seguros de Salud", el Tribunal de Alzada estimó que "la demandada no ha podido desautorizar la opinión del médico traumatólogo que expresamente recomendó evitar las veintiséis horas que insume el trayecto en micro".

El médico había afirmado que el traslado "indudablemente implicaría un riesgo para la salud de la menor, derivado de tal postura antiergonómica durante tan prolongado trayecto, implicando una agravante de la dolencia padecida, sin que el medio de transporte elegido resulte idóneo para evitar el agravamiento en las condiciones de salud de la afiliada, ni el adecuado para procurar una favorable evolución de su enfermedad".

"Por otra parte, el argumento referido a que esta prestación no se encuentra incluida dentro del plan de cobertura pactado con el afiliado, debe ser descartado, atendiendo a las obligaciones que la ley impone a cargo de todos los agentes del seguro de salud, incluídas las obras sociales por intermedio de sus planes privados o diferenciales", agregó el fallo.

Todo ello llevaba a concluir "en que resultaría lesivo del derecho 'al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud' que le asegura a la accionante, el art. 24 inc. 1) de la Convención sobre los Derechos del Niño, de permitirse a la demandada cumplir sus obligaciones pero de manera deficiente".

SANCIÓN TARDÍA: DESPIDO INJUSTIFICADO

La Sala IX de la Cámara del Trabajo tuvo por injustificado un despido que tuvo como antecedente una suspensión por inasistencia, aplicada dos meses después del hecho. El Tribunal explicó además que "en forma previa a la imposición de cualquier tipo de sanción –y con más razón tratándose de la máxima sanción-, la empleadora debió haber intimado fehacientemente al trabajador, otorgándole la posibilidad de justificar sus inasistencias".

La Sala IX de la Cámara del Trabajo consideró que un despido que tuvo como base una sanción de suspensión, aplicada dos meses después de ocurrido el hecho que la motivo, no se encontraba justificado en los términos del artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo

El criterio fue sostenido por la Sala IX del Tribunal de Alzada en los autos "Sandoval, Gonzalo Maximiliano c/ Operadora de Estaciones de Servicio S.A. s/ Despido", que compartió, en ese sentido, los fundamentos del juez de Primera Instancia. 

El empleado había faltado al trabajo y no justificó sus inasistencias. La empresa lo sancionó tres veces antes de despedirlo, la suspensión previa al distracto, fue aplicada dos meses después del hecho que originó la medida. El juez de grado entendió que la sanción fue "manifiestamente extemporánea" y por ello hizo lugar a la demanda por despido.

Los camaristas Roberto Pompa y Alvaro Ballestrini concordaron en que "la suspensión dispuesta casi dos meses después de que sucedieran los hechos que la motivaron resultó ser manifiestamente extemporánea". Además de ello, tuvieron por probado que el trabajador impugnó la sanción, y que al empresa "no acreditó por ningún otro medio las inconductas que atribuye al trabajador".

Consecuentemente con ese punto, para el Tribunal de Alzada "ese antecedente no puede ser tenido en cuenta a los efectos de justificar el despido decidido por la empleadora".

 En otro párrafo del fallo, se puntualiza que "si bien la quejosa alega haber intimado verbal y telefónicamente al actor a los efectos de que justificara sus inasistencias, lo cierto es que dichas circunstancias no fueron debidamente acreditadas en autos, y tampoco se invocó ni acreditó que lo hubiera intimado fehacientemente".

Los jueces, teniendo en cuenta que "en el marco de la valoración prevista en el art. 242 de la LCT no puede prescindirse del principio de continuidad del contrato de trabajo establecido en el art. 10 de la LCT, así como del principio de buena fe (arts. 62 y 63 de la LCT), a los que deben apuntar las conductas de las partes", sostuvieron que antes de la sanción el trabajador debía ser intimado para que pueda defenderse.

El Tribunal aseguró que"en forma previa a la imposición de cualquier tipo de sanción –y con más razón tratándose de la máxima sanción-, la empleadora debió haber intimado fehacientemente al trabajador, otorgándole la posibilidad de justificar sus inasistencias".

Al no haber ocurrido ello, se concluyó que "las injurias invocadas por el empleador a los efectos de justificar el despido no revistieron gravedad suficiente en los términos del art. 242 de la LCT".

CEPO AL CEPO

La Cámara Federal de la Seguridad Social suspendió la vigencia de la normativa que pesifica las jubilaciones percibidas en moneda extranjera. Señaló que entender que el Estado está legitimado “para interferir en la relación entre la actora y la República de Italia alterando la integridad de las cosas que debe entregar”, comportaría “un despojo inadmisible en abierta vulneración al derecho de propiedad”.

Por Matías Werner

La Cámara Federal de la Seguridad Social encontró una nueva solución a los planteos contra la normativa del Banco Central y la AFIP conocida como “cepo cambiario”. En un caso en el que un jubilado que percibía su beneficio en moneda extranjera, decretó como medida cautelar la suspensión de la legislación hasta que no haya una sentencia definitiva.

Ocurrió en el caso “Cicconetti, Alberto c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparos y Sumarisimos”, en el que la Sala II del Tribunal de Apelaciones confirmó la decisión de “suspender los efectos de las Comunicaciones “A” N°5.236, 5.264, 5.318 y 5.330 del Banco Central de la República Argentina y la Resolución N° 3.356/2012 de la AFIP, a fin de que el actor perciba su jubilación italiana en la moneda de origen (EURO), debiendo las demandadas (Poder Ejecutivo Nacional y Banco Central de la República Argentina) abstenerse de aplicar las mismas durante el trámite de la presente acción de amparo”.

El camarista Luis Herrero, autor del voto al que se adhirió su colega de Sala Emilio Fernández –Nora Carmen Dorado votó en disidencia – relató que el magistrado que otorgó la cautelar lo hizo para “asegurar provisoriamente el cumplimiento de la sentencia definitiva y evitar un perjuicio irreparable al derecho que se pretende asegurar”, y halló la verosimilitud del derecho en virtud del Convenio de la Seguridad Social suscripto entre Argentina e Italia, y el peligro en la demora en el carácter alimentario del haber jubilatorio.

La AFIP y el Banco Central no coincidieron con esa postura. Por el contrario al apelar la resolución el BCRA la calificó de arbitraria porque a su criterio el juez omitió “aplicar el derecho vigente y sustituirlo por su propio criterio” destacaron que no había peligro en la demora “teniendo en cuenta la coyuntura actual definida por las restricciones al acceso al Mercado Único Libre de Cambios y las circunstancias que motivaron la promulgación de las normas impugnadas”. Mientras que la AFIP puntualizó que “la Resolución General de la AFIP Nº 3356/12 impugnada por la actora, sólo tenía por objeto la validación de la compra de moneda extranjera para efectuar viajes al exterior”.

“El actor en la demanda sostiene –lo cual tampoco fue desmentido por el apelante en su memorial de agravios-  que hasta el mes de julio de 2012 los beneficiarios de jubilaciones italianas cobraban la cantidad de EUROS que les remitían desde esta país sin sufrir conversión cambiaria alguna; a partir del mes de agosto de ese año dejaron de percibir en la moneda de origen y se vieron afectados por una ‘pesificación’ forzosa”, relató el voto mayoritario.

Según esa exposición, mediante la Comunicación A-5318 del 05/07/12, el Banco Central  suspendió la vigencia del art. 4.2 de la Comunicación A 5198 del 04/04/11 que autorizaba comprar divisas a las personas  físicas residentes en el país. “Hasta ese momento las jubilaciones y pensiones otorgadas y sufragadas por países extranjeros –según el actor- también estaban exceptuadas del ‘Programa de Consultas de operaciones Cambiarias’ para su ‘validación’ o rechazo por “inconsistencia”,  implementado por la AFIP a través de la Resolución General Nº 3210/2011”.

“Es decir –según el actor y no desmentido por el quejoso-  hasta el dictado de la Comunicación A-5318 los beneficiarios de estas prestaciones provenientes de países extranjeros, no sólo las percibían en la moneda de origen (en el caso en EUROS), sino que también sus titulares  tenían libre acceso a la compra de divisas  en el mercado cambiario, si así lo deseaban”, continuó el fallo.

Los jueces se preguntaron la Comunicación A-5318 del Banco Central “restringiría en forma arbitraria e ilegal los derechos previsionales del accionante al impedirle percibir su beneficio en la moneda de origen”, y llegaron a  una respuesta afirmativa.

“Los derechos previsionales del actor provendrían de una fuente convencional, estarían regulados por el Derecho Internacional Público, sus preceptos prevalecerían sobre los de cualquier norma interna que se le opusiera y, por lo tanto, una ley de derecho interno –cuanto más una norma de inferior jerarquía- sea anterior o posterior al Convenio, no podría derogarlos o restringirlos”, explicaron, para luego hacer hincapié en que “la obligatoriedad de estos Convenios supranacionales  sería análoga a la de cualquier Tratado Internacional, siempre que se hallaren debidamente aprobado conforme al mecanismo que establece la Constitución de cada Estado signatario”.

De esta manera “los derechos adquiridos por los beneficiarios de prestaciones obtenidas al cobijo de estas normas reguladas por el Derecho Internacional Público, ostentarían señalada protección convencional, al grado de vedarse la aplicación estricta del principio de territorialidad de las normas nacionales sobre Seguridad Social –especialmente con relación al pago de tales prestaciones- una vez adquirido el derecho a las mismas”. De esta forma, la verosimilitud del derecho quedó acreditada.

El peligro en la demora siguió el mismo camino, dado las particularidades del caso, en el que el peticionante tiene 77 años y “el carácter alimentario que ostenta la prestación que percibe y cuya intangibilidad  e integridad resguardan la Constitución Nacional”.

Herrero afirmó que “una interpretación razonable, sistemática y contextualizada de las normas involucradas en este caso –Convenio Internacional entre la República Argentina y la República de Italia, ley nacional aprobatoria, legislación interna del país receptor, etc.- persuade que la pesificación al tipo de cambio oficial de todas las transferencia o divisas extranjeras que ingresaran al país se operó  por conducto de la Comunicación “C” N° 35372 del Banco Central de la República Argentina, de fecha 26 de junio de 2002, la cual rige hasta el día de la fecha”.

Postura que encontró su fundamento en que “al vedarse de esta suerte la libre adquisición de divisas por parte de esta comunicación del organismo rector de la política cambiaria (‘cepo cambiario’), como asimismo requerirse la validación previa de cualquier operatoria de esta índole al organismo recaudador,  los beneficiarios de las jubilaciones o pensiones otorgadas por los países extranjeros habrían sufrido una ‘restricción’ o mengua de sus derechos previsionales vedada en forma expresa por el citado Convenio Internacional de Seguridad Social con la República de Italia, el Protocolo Adicional y la ley aprobatoria del mismo N° 22.861”.

Ello fue reforzado en el voto Fernández, quien destacó : “entender que el gobierno argentino - en los límites jurídicos que prefijan una convención internacional y la jerarquía constitucional que nuestro ordenamiento reconoce a ésta - se encuentre legitimado para interferir en la relación entre la actora y la república de Italia alterando la integridad de las cosas que debe entregar, en el caso el monto jubilatorio expresado en euros, comportaría un despojo inadmisible en abierta vulneración al derecho de propiedad”.

FUENTES:

WWW.DIARIOJUDICIAL.COM

Cicconetti, Alberto c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparos y Sumarisimos

Suspender una pensión genera sus daños

La Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal ratificó una sentencia que condenó a la ANSES a indemnizar por daño moral a un hombre al que le suspendió el cobro de una pensión por invalidez. El actor tuvo que interponer un amparo para que se restablezca el beneficio. Los jueces recordaron que se trató de una "conducta ilícita"

La Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal dejó firme una sentencia que ordenó un resarcimiento por daño moral en favor de un hombre al que la ANSES le suspendió el cobro de una pensión por invalidez.

El hombre perseguía el cobro de una indemnización integral "por los daños por enfermedad, psicológico y moral que dijo haber padecido por la suspensión ilegítima del cobro de una pensión por invalidez que se le había otorgado". Relató que ese accionar de la ANSEs lo obligó a iniciar un amparo ante el fuero del Trabajo.

La jueza de Primera Instancia hizo parcialmente lugar a la acción iniciada en autos "“Fenestraz, Francisco c/ ANSES s/ daños y perjuicios" , ordenando que se indemnice al accionante sólo por el rubro daño moral "por los sufrimientos que le causó la suspensión ilegítima del beneficio jubilatorio". Por otra parte, rechazó que procesa una reparación de "por daños derivados de la enfermedad esofágica y gástrica y psicológico por falta de prueba".

La decisión motivó que ambas partes apelaran el fallo, pero la Sala IV de la Cámara, integrada por Jorge Morán, Rogelio Vincenti y Marcelo Duffy declaró desiertos ambos recursos.

El actor, por su parte, no presentó su memorial de agravios, lo que trajo aparejado como consecuencia la declaración del recurso como desierto. El organismo previsional sostuvo que no surgía de la causa que que se haya efectuado "acto alguno que pueda ser tildado de ilegítimo, ni que se configure el presupuesto necesario para que recaiga responsabilidad"., para el Tribunal, ello no era una "critica concreta y razonada" del fallo recurrido.

Según los camaristas, la sentencia de Primera Instancia "tomó en cuenta que en sede judicial laboral ya se había declarado la ilegitimidad del accionar de la ANSES de suspender el beneficio previsional del actor ─a tal punto que se ordenó restituirlo─ y que fue precisamente esa injustificada e ilegítima conducta la que provocó los padecimientos morales cuya reparación ordenó. Así lo explica cuando señala que se reconoció este rubro en virtud de la “(…)angustia (…)por la privación de su ingreso mensual, sustento de su familia(…)”.

Pese a ello, la ANSEs insistió que en que no se podía  responsabilizar al Estado por su actividad lícita, "o en que no hubo actuación administrativa que pudiera considerarse ilegítima, cuando claramente la magistrada consideró que la conducta fue ilícita, porque así lo ya se había declarado en un juicio anterior".

"La apelante no puede desvirtuar la circunstancia de que el actor se vio obligado a iniciar una demanda judicial de amparo ante el fuero laboral de esta ciudad a fin de obtener el restablecimiento del pago del beneficio que le correspondía y que había sido ilegítimamente suspendido por la Administración", afirmó la Cámara.

Lo que, en definitiva, llevaba a concluir que la ANSES circunscribió su exposición de fundamenros "a una serie de consideraciones generales referidas al daño moral, incluso discurre largamente sobre la imposibilidad de experimentarlo por parte de las personas jurídicas ─supuesto que claramente no se presenta en el sub discussio─", sin tener en cuenta "que las circunstancias de la causa, ni que la estimación de su monto no se encuentra sujeta a parámetros fijos sino a la libre apreciación judicial basada en las condiciones particulares del caso".